醫療事故的法律問題：從馮琴的遭遇談起(1)

馮琴在德國開刀的案例

1.手術前一切正常

2001年3月30日，我在兄弟醫院在沒有麻醉的情況下做了整個大腸的鏡檢。這項檢查的結果證明我除了痔瘡外，腸道的其它情況均屬正常。在此之前，我曾在兄弟醫院外科的門診就診過，女醫生M接待了我，向我介紹了她曾專門進修過用新儀器做痔瘡切除手術。她認為對這種新技術病人完全不必擔憂，只要手術的前一天來醫院做些準備工作，第二天就可以上手術台了，手術的創傷比使用任何傳統方法都小。手術後只需在醫院休息一天就可以出院了。這種手術的最大優點是痛苦小，恢復快。並解釋說這只是一個很小的手術，我們已經做過幾例了，有經驗，你們不該有心理壓力，手術後只需有規律地排便就可以了。

4月5日我被安排住進了兄弟醫院，護士給我做了T、BT、身高、體重等測試，均正常。操作的男醫生告訴我明天手術可以進行。需要強調的是，在我被安排檢查、直到推進手術室外間的這段時間內，一直就沒有見到過將要為我做手術的女醫生，也沒有誰為我清潔洗腸，只是護士吩咐我不要吃飯。

2.術後劇痛不止

4月6日下午1點我被推入了手術室接受腰麻。麻醉後大約20分鐘，腰以下的身體部位就失去了知覺。手術開始到結束大約30分鐘。術後被推入觀察室（從此到4月9日下午5點之前的這段時間內再未見過手術女醫生M）。大概觀察了20分鐘後送回病房，給予測BP（血壓），注射止痛劑。5分鐘後疼痛緩解。3小時後又處於劇痛中，肛門處也出了大約30ml的鮮血，有尿意，但不能自行排尿，護士給予插管導尿。再次給予腹部皮下注射止痛劑，問起被注射的藥名時，護士回答是強烈的止痛劑。

4月7日早上7點半，護士給予30mlBifiteral(一種油劑口服潤便藥)，口服之後有屁放出，同時出了大約25ml的血，我感到頭很暈，向護士反映後她去報告醫生，但醫生認為這很正常。當天又被腰部皮下注射了4次morphine(嗎啡)、口服了4次Mcpratiopharm(強止痛藥)。但無法仰臥(肛門處劇痛)，同時胃部也產生了強烈疼痛，嘔吐過5次。按值班醫生的要求多喝了水，全天飲水量3000ml。每次去廁所拉出來的只是量約5ml的鮮血，向值班醫生匯報了，她說這很正常，要多Duchen，我也照此執行了，但是疼痛絲毫未減。

4月8日，從這天開始拉出來的不再是鮮血，而是氣味特臭的膿血便，有時像黃膿鼻涕。下午2點被護士插入尿管導尿一次，量約650ml。在此前我曾多次Duchen，喝入了1500ml水，但無法自行排尿。全天被護士在皮下注射過4次嗎啡、口服過TramalTropfen5次，每次被注射後疼痛只能緩解2-2.5小時，全天共飲水量約2800ml。共多次做誘導排尿、沖澡，但尿液一直無法自行排出。晚上9點被護士插管留置導尿，尿管插入1小時後排出量約950ml的黃色尿液。全天嘔吐過17次：6次大嘔吐，每次量約80-100ml；7-8次小嘔吐，每次量約20-40ml。

4月9日早護士給予撤離尿管，這天白天口服了5次Tropfen，嗎啡注射1次，無法進食（因進食後就嘔吐）。下午2點半，一個護士對我說，我的醫療保險不屬於私人保險，不能再住在st.4B，應轉入st.1B，對此我很生氣，質問她時，值班醫生過來解釋到，不是因為這個，而是因為手術醫生M屬於st.1B的醫生。在這種不負責來回踢皮球的情況下，我就去找了院長助理，他命令手術醫生M給我做檢查。下午5點在門診，M醫生一邊埋怨一邊在不用麻藥的情況下給我做了直腸鏡檢(Darmspiegelung)，當我回到病房時，先排出了30ml的鮮血，接著排出10-15ml的膿血，這些都向護士匯報了，但並沒有得到任何處理。就在這天晚上零點30分在st.1B房間132，護士G給我注射了量約2ml的嗎啡，當時我感到病房中的物品都在漂動，強烈的頭暈，接下來就是劇烈的嘔吐（嘔吐一直延續到4月10日的下午），G給我注射完此針劑後每30分鐘來看我一次，並解釋到此針劑是M的電話醫囑。

4月10日早上8點在病房醫生查房時仍未見到手術醫生M。OberarztT問起我的情況時，我告訴他：昨天接受過直腸鏡檢，昨晚又被注射了嗎啡到現在都處在嘔吐中。他聽後說，嘔吐是嗎啡導致的，你今天還需做檢查。可是一直等到下午也不見誰來通知我做檢查。下午4點半時我終於在st.1B又一次見到了T。當我問起他：我何時做檢查？他說：M昨天已給你做過了，她認為你一切均正常，所以今天不用做了。根據你的身體狀況，明天你就可以出院了。我問今天可以出院嗎？他說當然可以。他就給我開了張處方，只是止痛藥。我問他，不是說用這種新儀器實施手術痛苦小，為什麼我術後這麼多天還處在劇痛中。他說可能是我的腸部其它地方有病變！我立即告訴他，我在前不久3月30日做的整個大腸的檢查證明我除了痔瘡外一切均是正常！他聽後過了片刻對我說：你要有耐心，疼痛會慢慢減輕的。當我從他的辦公室出來，在電梯口看到了手術醫生M，問她有沒給家庭醫生寫信。她立即回答到：我不屬於st.1B的醫生，這事你找st.1B的值班醫生辦理，然後立即鑽進了電梯裡。於是在4月10日晚上6點鐘我從兄弟醫院出院了。

3.原來是醫療事故

回到家中疼痛難忍，不時地解出膿血便，異常地臭，就在當天晚上10點時我去了母親醫院就診。值班醫生給我做了超音波發現有一塊很大的陰影，說這塊陰影反映了多種可能性，最可怕的是你的手術部位有很大的血塊，如果感染會產生外科急腹症，危及生命。但我院的病床已佔滿了，你去找找其它醫院吧。

熬到了第二天早上7點時，又拉出了大量的膿血便，且伴有刀割樣的劇痛，於是我又給母親醫院打電話。接電話的是主治醫生D，他說你的情況我知道了，趕快來我院，我將親自給你做檢查。於是4月11日下午我住進了母親醫院外科st.5c。醫生決定第二天（4月12日）給我在腰麻下做操查。於是當天我就喝了些瀉藥，就在夜晚2點時我拉出了兩條中指樣的橡膠手套，立即報告了值班護士。

4月12日早上8點20分我拉出了一顆訂書針，當場照了像也保存了此物。中午1點操查開始大約20分鐘後，醫生告訴了我操查結束，手術失敗的原因真相大白。原來儀器進入太淺又進斜了，結果左側面的痔瘡沒有切上，右側面打了四、五十個訂書針，又訂得特別靠外，傷害了不少神經末梢，這就是術後疼痛持續不減的原因。奇怪的是，在這次操查之後，排便時的膿學明顯減少了。在操查後的第四天拉出的是肉眼可見的正常大便且體質在恢復中，但是疼痛還是持續著，每天都得口服止痛劑，醫生說也沒有把握給我做取訂書針的手術。於是在4月27日這天我就出院了，我還是很感激母親醫院的這位主治醫生。

錢躍君的法律解答

我曾撰文說在現代醫學，病人成了"工程師手下的一台機器，醫學書呆子眼中的一隻青蛙，外科醫生刀下的一段豬腸。別人以為我是在酒後吟詩，讀了馮琴的來函就可看到什麼是工程師手下的機器了：只要這個工程師的操作有點差錯，這台機器發生點故障，或控制機器的電腦有個小病毒，那位躺在手術台上的病人就怕連青蛙的待遇都沒了。醫學墮落到今日機械學的水準，實在是現代醫學的悲劇之一。這樣的醫療事故發生在誰身上都是倒楣，倒楣後只能通過法律渠道來尋求賠償。醫學又轉入到法學，醫生也得靠警察和法官來監督，以保障病人們的青蛙和豬腸待遇，此現代醫學悲劇之二。

遇到醫療事故後,按事故的嚴重程度有四個法律途徑：通過檢察官提出刑事訴訟(Strafanzeige)；通過醫生協會吊銷該醫生的行醫資格(Berufrechtliche Anzeige)；通過調解機構的庭外和解(Schlichtungsstelle)；通過民事訴訟要求經濟賠償(Schadensersatzklage)。四者可以同時並用，也可以只取其中之一。

1，刑事訴訟(Strafanzeige)

根據刑法§30 StGB，如果誰因為粗枝大意而損傷了別人的身體，將被判處最高三年的徒刑或罰款：

Wer durch Fahrlaessigkeit dieKoerperverletzung eines anderen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

參照民法§26 Abs.1 Satz 2 BGB的解釋，所謂"粗枝大意是指對他人沒有做到通常人所應持有的謹慎：

Fahrlaessig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ausser acht laesst.

聯邦民事法院的判決就曾舉例道：如果醫生在動手術時身體很累，時間很緊，思想無法集中等，都屬"粗枝大意(BGH 1985,2193)。在其它判例中還多次提到，如果醫生對這次手術沒有把握，就不能做這樣的手術，不能把病人當試驗品。

從這點來說，如果醫療事故是由於醫生的不小心謹慎而引起，並事實上對馮琴身體產生了嚴重損傷－儘管不是有意的，這點恰恰是立法的原意－嚴格說來已經構成刑法意義上的犯罪。這點同樣適用於，如果醫生在沒有得到病人同意而對病人做了某個開刀手術，也屬於犯罪行為。

具體步驟：

你可以自己到醫院或診所所在地的警察局去遞交刑法起訴書(Strafantrag)，或僅僅向警察口述，由警察筆錄，警察也會問你一些具體的情節，同時你可給出相應的證據和證人。然後警察局就會將之轉送給有關的檢察官(Staatsanwalt)，由檢察官負責審理。如他感覺確實問題嚴重，檢察官就到法院向該開刀醫生提出公訴。當然最方便的方法，就是化點錢全權委託律師辦理。這裡要注意的是法定的時間限制。根據刑法§7b Abs.1 StGB，你必須在事發後的三個月之內遞交刑事起訴(Strafantrag)，過後你就只能遞交刑事檢舉書(Strafanzeige)。這樣，如果問題不是很嚴重的話，檢察官就可以不予辦理。Strafantrag與Strafanzeige的區別詳見筆者在2001年第十期《德國導報》發表的"當你受到他人傷害的時候一文。

提出刑事訴訟是最簡單而且沒有任何經濟風險的法律途徑，但拖的時間長，收效不是很大。因為刑事訴訟的對像是醫生，即使立案，懲罰的也只是醫生，解了你一口冤氣，但與你本身的經濟利益沒有任何關係。尤其如果你還將同時向該醫生提出民事賠償，根據迄今法院的實際經驗，提出刑事訴訟很容易相反地給你的民事起訴帶來不利。原因是，如果你同時提出了刑事和民事起訴，照理說來兩個法庭應該分別審理，前者只審理該醫生是否達到了要追究刑事責任的程度，而民事法庭只審理由於醫療事故醫生是否要向受害人給予經濟賠償。但現實情況是，許多民事法庭的法官如果知道你也同時遞交了刑事起訴，就有意拖著不辦案，等待刑事起訴的結果（照理說這是不允許的，但這是法庭現實）。如果刑事起訴確實判了該醫生有罪，則民事法庭就跟著判該醫生要賠你多少錢；但如果刑事法庭判該醫生無罪，民事法庭就把那些判處無罪的理由拿來照抄一下，就判你輸。

如果刑事法庭與民事法庭的審理尺度是一樣的話，倒也無所謂，但事實上這兩者完全不同，前者嚴格，後者較松。在刑事上，檢察官或法官衡量的對像是該醫生的行為對整個社會所產生的危害性（這就是刑法的意義），而你只是作為審核該醫生是否犯罪的一個具體例子而已，除此之外與你無關；而在民事法庭中，權衡的只是你與醫生之間的經濟利益，誰應當賠多少錢，而與整個社會沒有關係。從刑法來說，不能輕易地僅僅因為一個醫生出了一次醫療事故就要把該醫生送入班房（如這樣，診所不成了進監獄的等候廳了?），而要權衡該醫生在這次醫療事故中失職的嚴重程度及其危害性；從民事法庭來說，只是確認這次是否屬於醫療事故，計算一下這次醫療事故對病人帶來了多少經濟損傷和肉體痛苦，這是醫生要給予賠償的。在具體審理過程中兩者的區別也很大，例如在聘用中介醫學鑑定(Gutachter)問題上，在民事法庭，因為你是受害人，你就可以選定或推薦你所信得過的鑑定人，這樣你可以多少影響鑑定人的判斷，而鑑定人的鑑定結果在總體上決定了你這場官司的勝敗；但在刑事法庭上，因為這次刑事案幾乎與你無關，所以鑑定人由檢察官選定，你沒有絲毫對鑑定者的影響，甚至事先都不知道誰在鑑定。在民事上，如果醫生給錯了藥，醫生可能也就承認了，接下的只是賠錢多少的爭議；而在刑事上，檢察官還要進一步讓專家鑑定，儘管醫生承認是給錯了藥，但事實上是否真給錯了？給錯的程度和危害性是否達到了一定要把該醫生送進班房的程度？

綜上所述，因為刑事與民事在審理目的和審理過程上有這麼大差別，而刑事審理明顯對受害者不利，所以筆者建議受害的讀者如果要向醫生提出民事經濟賠償的話，就盡可能放棄對醫生的刑事追究。在幾十年前，病人無法輕易看到保存在醫生那裡的醫療記錄（作為醫生的私有財產），擔心一旦受害者向醫生提出民事賠償起訴的話，醫生會偷偷修改醫療記錄，於是委託律師以第三者的身份先向對方提出刑事檢舉（Strafanzeige，刑事起訴Strafantrag只能由當事人自己提出），要求警方乘醫生不備立即下手取出醫療記錄。但1982年聯邦法院做出一個判決，說病人有權看到自己的病史記錄，為此通過律師提出刑事檢舉以獲取醫療記錄也沒有必要了。

這裡要一提的是，就筆者理解，刑法與民法還有一個很大的區別：刑法是通過結果（醫療事故）來追究原因，即只討論醫生在開刀的一瞬間是否"粗枝大意」, 根據原因來定罪；而民法原則上不討論原因，只討論結果，因為事實上通過醫療事故病人受到了本來不應當有的傷害，造成傷害的人必須對受到傷害者以經濟補償。從法律形式上來說，刑法要求受害者或檢察官提出證據來來證實醫生是有罪的，而民法,對較嚴重的醫療事故,相反要醫生自己來證明自己是沒有過失的（注1）。

就拿馮琴的例子來說，如果指責醫生在開刀前沒有把握，醫生馬上遞交一個開刀成功的清單，原告就輸了。如果指責醫生沒有集中精力，就更加證據不足。而在民事法中，發生醫療事故、病人的身體受到嚴重的傷害，是不可否認的事實。既然傷害了他人，就至少以經濟的手段給予補償，合情又合法。